O Ministério Público de São Paulo apresentou ao Supremo Tribunal Federal (STF) um recurso contra a decisão de junho que descriminalizou a porta de maconha para consumo pessoal. No recurso, chamado de embargos de declaração, o órgão diz que a redação da parte dispositiva do acórdão (trecho do documento que oficializa a decisão) permite interpretações, dentro de processos judiciais, no sentido de libertação de proteção penal usuários de outras drogas ilícitas, como cocaína, ecstasy, heroína, entre outras.
O recurso não busca criminalizar novamente o porte de maconha para uso pessoal, mas somente eliminar contradições, omissões e obscuridades na decisão, que fixou limite de até 40 gramas ou seis plantas de cannabis sativa para considerar uma pessoa usuária, caso não haja de que pretendia vender uma droga.
Cabe ao relator da ação, Gilmar Mendes, analisar o recurso e pedir para que seja julgado no plenário do STF, com os demais ministros.
“O dispositivo do venerando acórdão, logo de início, afirma a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, afastando qualquer efeito de natureza penal, sem qualquer menção quanto à espécie de droga”, diz o MP-SP, reproduzindo, em em seguida, a redação inicial da parte dispositiva, segundo a qual a Corte decidiu “declarar a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, de modo a evitar o referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal, permanecendo mantidos, no que couber, até o advento de legislação específica, as medidas ali previsões”.
O trecho seguinte do dispositivo do acórdão deixa claro que a decisão vale apenas para a maconha. “Não cometa infração penal quem adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa”, diz a decisão, na parte dedicada à tese de repercussão geral (a regra que a a valer para todos os casos).
Mesmo assim, para o MP-SP, haveria uma contradição, na razão de não ser mencionada na parte inicial que a descriminalização limita-se apenas à maconha. “Depreende-se da leitura do teor inteiro do acórdão que não foi intenção da Corte descriminalizar a conduta de posse para consumo pessoal de outras drogas”, diz o órgão.
“No entanto, no primeiro trecho acima citado (alínea 'i'), o dispositivo do julgamento não reproduz esse entendimento, tendo em vista a redação que foi dada, que abre espaço para interpretação de que não mais persiste a natureza penal da incidência do mesmo artigo 28 da Lei de Drogas também para as substâncias demais ilícitas, e não apenas para a Cannabis sativa”, afirma, depois no recurso.
O MP-SP pediu ao STF a retificação do documento, explicitando, na parte inicial e nas demais, que a descriminalização só vale para a maconha.
“Mantém-se, desse modo, o sentido daquilo que foi deliberado por esta Corte, afastando-se, ao mesmo tempo, interpretações, que já começam a surgir, no sentido de que o Supremo Tribunal Federal considera penalmente atípica a conduta do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, qualquer que seja uma droga ilícita”, alertou o órgão.
Em outra parte do recurso, o MP-SP ainda forneceu a missão na redação quando se referiu à “substância cannabis sativa”. Esclareceu que a Cannabis sativa é uma planta, sendo que a substância entorpecente e motivo da proibição é o tetrahidrocanabinol (THC). O órgão afirma que há variedades de fumo – como o haxixe e o skunk – com concentrações maiores de THC que a erva seca. Por isso, pediu ao STF que esclareça se os 40 gramas valem igualmente para a maconha comum e esses outros produtos mais potentes, ou se é o caso de estabelecer limites diferentes – eventualmente mais baixos – para a porta deles para consumo pessoal.
Por fim, o MP-SP recorreu contra a exclusão do órgão nos mutirões que serão realizados pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) para rever as condenações de pessoas que foram condenadas sem serem condenadas de tráfico, de modo que possam se libertar das penas.
“Não há justificativa para que uma instituição, titular da ação penal pública e fiscal da ordem jurídica, não seja chamada a participar de tal 'apuração' e 'correção' das prisões”, contestou o órgão de recurso, apresentado pelo procurador-geral de Justiça de São Paulo, Paulo Sérgio de Oliveira e Costa.
A Defensoria recorreu para retirar usuário de maconha da presença de um juiz
A Defensoria Pública de São Paulo também apresentou embargos de declaração, mas para esclarecer outros pontos do acórdão. O primeiro deles se refere à situação em que uma pessoa é flagrada com mais de 40 gramas de maconha. Nesses casos, o STF determina que ela também poderá ser considerada usuária, desde que o juiz aponte nos autos prove suficiente dessa condição. Para a Defensoria, deveria ocorrer o inverso: o juiz deve considerar que não há prova suficiente de que uma pessoa tinha o objetivo de vender uma droga.
“O texto promove indevida inversão do ônus da prova ao exigir que o magistrado aponte prova da condição de usuário para decidir pela atipicidade da conduta, quando deveria, com a devida vênia, tendo em vista o princípio da presunção da inocência e o próprio sistema acusatório, exija-lhe em sua fundamentação, ao invés, não a prova da condição de usuário pela defesa, mas sim a ausência de provas da tráfego para concluir pela atipicidade da conduta”, diz.
Essa mudança na redação abre a possibilidade de que, se uma pessoa for flagrada com quantidades muito maiores de maconha – e aqui a Defensoria não estabelece um limite, o que poderia, em hipótese, abarcar 400 gramas, 4 quilos… – se não haja outra prova de tráfico, ela seria liberada. Entre as provas itidas pelo STF estão:
- forma de acondicionamento da droga;
- situações da apreensão;
- variedade de matéria apreendida;
- apreensão simultânea de instrumentos como: balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes.
Em outra parte do recurso, a Defensoria Pública pede o esclarecimento sobre quem concorrerá sancionar o usuário com advertências e comparar o programa educativo. Essas medidas não terão mais o caráter penal – ou seja, o usuário não responderá mais a um processo penal e condenado, ou que mancharia sua ficha corrida.
O STF determinou que a aplicação dessas avaliações fique a carga de um juiz criminal, até que o CNJ regulamente melhor o procedimento. A mesma decisão, porém, determinou que o Executivo crie “órgãos técnicos”, compostos por especialistas em saúde pública, para aplicar aos usuários e dependentes a advertência e o comparecimento ao programa educativo.
Para a Defensoria, seria um procedimento semelhante ao de Portugal, de caráter istrativo, que dispensa o comparecimento do usuário perante um juiz. “Modelos como o de Portugal direcionados a pessoa para políticas públicas com equipe técnica especializada no acolhimento, mas também com competência istrativa para indicar as medidas legais (advertência, medidas educativas, dentre outras) mais adequadas em cada caso”, diz o órgão.
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